《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）可以看作是最高人民法院民商事审判指导工作的一次新的尝试，较之以往的类司法解释文件，它更关注现实问题的解决方案，更强调与现行法的体系融合，更重视规则的理论构成，从而也更具有新规则形成的意义。抛开其形式及背后涉及的立法权与司法权、司法解释与类司法解释的边界等问题不论，可以说，《九民纪要》慢慢的变成了中国民商法律体系的一部分。也正是在此意义上，将其作为与现行法及其司法解释等同视之的法规范不仅可能，而且必要。由此，站在解释论的立场上，对《九民纪要》的相关规则做体系化的思考，追踪其现行法上的根源，辨析其规范目的，分析其与其他制度的协同及冲突，观察其可能的体系效应及其边界，最终确定其适用（涵摄）范围和适用方式，甚至对其作理论上的再构造，不仅是必要的，甚至是这些规定得以妥当适用的前提。一言以蔽之，解释是规范的存在方式。

  基于以上认识，本专题邀请从事实务的专业技术人员就《九民纪要》撰写了一系列文章。基本的追求目标是，以现行法体系为背景，以实务案型为参照，为《九民纪要》的相关规定，寻找更妥当的解释论。

  （一）在《新证据规定》第53条之下，结合前述结论，《九民纪要》所规定的几种释明场合就应做如下解释：

  1.第13条规定的公司人格否认诉讼中，未经生效裁判确认债权的债权人，应当追加公司为共同被告。

  其实质是对公司债权的司法确认构成了对公司人格否认进而由股东承担相应的责任的构成要件，如果对公司债权未经生效裁判确认，则主张股东承担相应的责任的实体法要件就不满足。当然，也可以转化为程序法上的要件，即在无前诉时，则后诉的诉讼要件不满足。

  于此，在债权人对公司的债权尚未经生效裁判确认场合，起诉公司股东的诉讼实质上是两个不同的诉讼请求，一是请求确认公司债权或者请求公司清偿债务，二是请求否定公司人格，由股东与公司就该债务承担连带责任。请求股东承担连带责任无需与公司承担相应的责任合一处理。所以，两个独立的诉的合并构成了诉的主体和客体的合并，即“诉的主客观合并”。于此，以归纳争议焦点的方式释明，就应当将“债权人对公司的债权是否经生效裁判确认？如果未经确认，则原告的请求及其理由能否成立？”归纳为争议焦点。在此基础上，由原告作出是否追加被告的选择。严格地说，如果原告不申请追加的，应驳回诉讼请求。但在未就公司人格否认是否成立作出实体审理的意义上，驳回起诉是可接受的裁判方式之一。如此，在二审中亦不可能对此再行释明并允许原告追加被告。如果一审未释明，如前所述，则二审也无需以此为理由发回重审，而予以维持。原告仅需先起诉公司或者另行起诉公司和股东即可。这与第53条规定的法律关系性质或者行为效力不同场景下的释明并非同一性质。

  2.关于第36条、第49条合同无效或被解除场合下，原告主张合同有效或合同关系仍存续，请求继续履行，被告主张合同无效、已解除作为抗辩，或者反之的情形，法院将该问题作为争议焦点，并不涉及到释明问题。真正涉及到释明问题的是，原告请求继续履行，被告主张合同无效或解除的场合，就无效、被解除后的法律后果原被告均未提出主张，法院如何释明？于此，根据《九民纪要》第36条、第49条的规范意旨，结合《新证据规定》第53条，则应作如下具体操作：

  此时，“案涉合同的效力如何认定”是当事人诉辩所形成的第一个争点。由于合同可能无效，法院就应将“假如案涉合同被本院认定为无效，则原告的请求是什么以及其理由是否成立”作为释明所产生的争点。如果原告在此争点下提出返还财产等无效法律后果的请求，就形成了诉的预备合并，先位请求是违约责任，备位请求是合同无效后的法律后果。先位请求有理由，判决主文无需就备位请求作出判决；先位请求败诉，备位请求胜诉，则法院在判决中分别判决。如果原告仍然坚持“我方认为合同有效”的主张，则可以视为原告并未提出备位请求。因为，从意思表示解释的角度看，“继续履行合同”的请求在很多场合难以解释为涵盖合同无效后的返还财产、不当得利返还以及损害赔偿等请求，所以，不宜将原告的这种意思表示解释为同时提出了合同无效的法律后果的主张，应视为原告拒绝提出备位请求。根据处分权原则，同时为被告的辩论权计，法院也不能主动就合同无效后的法律后果作出裁判。

  于此场合，假如原告提出了备位请求，而一审驳回先位请求，支持备位请求。此时被告上诉的，如果二审认为先位请求成立而备位请求不成立，则直接改判，固无问题。但如一审判决支持先位请求，对备位请求则未作出判决的，被告上诉后，二审法院认为先位请求不成立，则在程序上涉及对先位请求上诉能否同时及于备位请求（有没有移审效力）以及二审能否对备位请求直接审理的问题。

  对此，学说上有“备位请求移审且当然可裁判说”“备位请求移审但释明后始得裁判说”“备位请求不移审与裁判说”以及“经当事人同意可裁判说”。[1]从尽可能地实现程序保障角度看，应秉持如下观念：因备位请求在一审中未作实质审理或者至少说未获判决评价，因此存在审级利益。所以，在二审中，除非当事人同意由二审法院直接审理，否则二审法院如认为先位请求不成立，就应撤销一审判决，就先位请求作出原告败诉的二审判决，并由一审法院继续审理备位请求（此即备位请求的审理以先位请求不合法或败诉为生效条件）。

  在现行法及《九民纪要》的规定之下，上述操作显然缺乏制度上的支持。所以，应采纳“备位请求移审且当然可裁判说”。易言之，被告对一审支持先位请求的判决不服上诉，备位请求自动移审于二审，二审认为一审判决不当，即使原告未提出上诉，二审亦可直接将一审未裁判的备位请求作为审理对象。[2]

  主要理由是：首先，《九民纪要》第36条第2款规定一审法院未释明二审法院可以直接释明并改判，举重以明轻，一审法院释明并就先位请求和备位请求作出审理，但未对备位请求作出判决，二审法院当然可以将备位请求作为审理对象。二是合同有效继续履行与合同无效的法律后果两个请求的事实通常共通，且先位请求以合同有效为前提，因此能得出合同无效及其后果这一请求已经一审法院实质审理的结论，并在此意义上，二审直接审理并改判并未损害当事人的审级利益。

  在是否侵害当事人审级利益的视角上，《九民纪要》第36条第2款在解释上要进一步思考。

  一审法院未释明，依据前述释明的一般规则，在诉讼请求变更或增加的问题上，二审法院不应直接释明并改判，根本原因是涉及当事人的审级利益。结合前述于此场合下的释明及其操作，如果一审法院未释明，《九民纪要》第36条第2款在操作上就应当是，二审法院归纳如下两个争点作为释明内容：

  一是案涉合同是否成立、无效或者被撤销（或者是一审法院认定案涉合同有效是否正确）？

  二是假如本院认定合同不成立、无效、被撤销，则一审原告是否请求其法律后果？一审被告是否同意本院于二审中直接就此作出判决？

  一是一审原告明白准确地提出或拒绝了就合同无效后的法律后果的请求，被告也明确接受或拒绝二审法院直接审理，不违背处分权原则，也不会侵犯当事人的审级利益。

  二是如果原、被告均不同意二审直接审理合同无效后的法律后果这一诉讼标的，则二审法院则可以仅作出撤销一审判决，认定合同无效、驳回一审原告诉讼请求的判决，至于无效后的法律后果问题，则通过另案诉讼解决。换言之，《九民纪要》第36条第2款中“如果返还财产或者赔偿相应的损失的范围确实难以确定或者双方争议较大的”中的“争议”，包括双方就二审法院能否直接审理一审未实质审理的返还财产或赔偿相应的损失的争议。

  以上为原告提出备位请求的问题，还需讨论被告的抗辩权的释明问题。在原告就释明的争点提出主张后，此时涉及到被告就合同无效后可能会提出的返还及同时履行抗辩权的行使等问题。《九民纪要》第36条规定法院亦应同时向被告释明，“被告基于合同也有给付行为的，人民法院同样应当向被告释明，告知其也可以提出返还请求”。

  实际上，在原告提出备位请求主张合同无效的法律后果之后，双方相互负有的有体物的返还、不当得利的返还以及损害赔偿之间均形成了对待给付义务，且无先后履行顺序。于此，在实体法上成立被告的同时履行抗辩权，在程序法上则成立因行使同时履行抗辩权而产生的同时履行判决。所以，只要被告在备位请求下主张“我也向对方交付了货物”等主张，即可解释为被告在行使同时履行抗辩权，并因此通过作出同时履行判决的方式实现合同无效的法律后果。这就是《九民纪要》所强调的在判项中作出明确表述的理论基础。但需要说明的是，同时履行判决并不要求以反诉为前提，只不过，在被告未提出反诉时，该判决为附条件的判决，原告仅得在履行自己义务的同时或之后请求强制执行，但被告不得以此申请强制执行。所以，《九民纪要》第36条关于向被告“告知其也可以提出返还请求”，法院将“假如案涉合同被本院认定为无效，则原告的请求是什么以及其理由是否成立”归纳为争议焦点后，被告可以以主张抗辩权的方式，也可以提起反诉的方式实现，只不过在前者，被告不能将判决作为执行依据申请执行，在后者则可。

  第一步：法院释明的争点是，“假如案涉合同被本院认定为无效，则原告的请求是什么以及其理由是否成立？”

  第二步：如原告主张合同无效后的请求，则原请求与该请求构成先位请求和备位请求，一审法院驳回先位请求，支持备位请求的，二审法院认为先位请求成立的，可直接改判。

  一审法院支持先位请求，未审理备位请求，二审法院认为先位请求不成立的，则应将“假如先位请求本院不支持，则上诉人是否同意本院就备位请求审理并作出判决”作为争议焦点加以释明。如果当事人不同意的，则允许当事人就备位请求另行起诉。

  （2）原告请求确认合同无效，被告主张合同有效的。此时， “案涉合同的效力如何认定”是当事人诉辩所形成的第一个争点。

  原告起诉仅主张合同无效但未提出无效后的法律后果，则法院则应将“如果合同无效，则原告是否在本案中请求给付以及给付内容是什么”作为释明的争点。如果原告于此焦点之下表达了要求无效后法律后果的意思表示，则视为增加了诉讼请求；如果被告于此焦点之下表达了原告亦应返还的意思，则可以视情况解释为行使抗辩权或者提出了反诉。当然，如果原告于此焦点下明确说不主张无效后的法律后果，则应承认确认合同无效判决的独立性和必要性。[3]

  除此之外，由于被告主张合同有效，贯彻《九民纪要》欲实现的目标，在被告未提出继续履行等主张时，则应将“如果合同有效，则被告在本案中是否请求履行”作为第三个争议焦点。原告提出的，则视为提出反诉。

  关于二审程序的问题，一审法院认定合同无效并判令返还，二审法院则认为合同有效继续履行，因合同有效继续履行这一请求在一审中已经做实质性审查，二审法院直接改判不会侵害审级利益。一审法院认定合同有效并继续履行，二审法院认为合同无效相互返还，此时一审虽然未对合同无效相互返还作出判决，但因在一审中已经双方辩论所以经过了实质审理，二审直接改判亦无侵害审级利益的隐患。

  需要说明的是，一审法院未就合同无效后的法律后果、合同如果有效被告是否请求履行等问题以归纳争议焦点的方式释明，基于审级利益的考虑，二审法院只有在释明且当事人同意后，方能直接改判，于此不赘。

  第一步：“如果合同无效，则原告是否在本案中请求给付以及给付内容是什么”作为释明的争点；

  第二步：如果原告在该争点下有主张，则为增加诉讼请求；被告在争点下主张返还，则为行使抗辩权或提出反诉；

  第三步：“如果合同有效，则被告在本案中是否请求履行”作为释明的另外一个争点。如果被告提出请求，则视为提出反诉。

  如一审法院释明，则二审均应直接改判；如一审法院未释明，则二审法院须经当事人同意可就一审未释明的争点直接审理并改判。

  （二）《九民纪要》第39条规定的须经行政机关批准的合同，原告请求履行合同主要权利义务的，人民法院就其诉讼请求应变更为请求履行报批义务的释明，实质上涉及两个实体法问题：

  于此，法院以归纳争议焦点的方式释明，就应当是将“请求履行的内容是不是已经生效，如果不生效则应当如何”作为争议焦点。原告此时即有机会将其请求变更为“如果请求履行的内容已经生效，则请求履行；否则，则请求履行报批义务”这种预备合并的诉讼请求。甚至不需要当事人明确地提出这种请求或者变更已有的诉讼请求，只要在诉讼中有这样的意思表示即可理解为原告提出了这种备位请求。

  如果原告就“如果请求履行的内容不生效则应当如何”这个争点下，并未表明或者解释原告的意思表示得不出请求履行报批义务的结论，则视为未提出该请求，一审法院不应直接审理亦不应作出判决。同样，二审法院只有在当事人均同意的前提下，可就原告在二审中主张履行报批义务的请求直接作出判决。还有，二审法院亦不应以一审法院未释明为理由发回重审，理由已如前述。

  （三）《九民纪要》第45条规定的期前以物抵债协议的债权人请求履行以物抵债协议、交付标的物的，人民法院的释明。

  这是典型的法律关系性质认定不同场景下的释明。与前述同理，将以物抵债协议的效力或者性质作为争议焦点进行审理，在庭审中表现为“如果以物抵债协议无效，则原告的请求及理由为何”这一争议焦点。原告此时亦有机会作出“如果以物抵债协议有效，则请求交付标的物；如果无效，则请求被告依据原债权债务关系清偿债务”这种预备合并的请求。同理，亦可以对当事人在诉讼中的意思表示作出解释。但如果当事人未作此意思表示，则二审亦不能直接改判。一审法院未释明直接判决原告败诉的，二审法院同样不宜发回重审，而只能就该诉讼标的作出终审判决后，由当事人另行起诉。

  （四）第85条规定的关于证券虚假陈述案件中当事人对于重大性抗辩不属于民商事案件审理范围的释明，此种释明严格来说是法律上说明、解释而非这里的释明，于此不赘。

  （五）《九民纪要》第102条规定的当事人虚构转贴现事实情形下的法院释明，是法院所认定的法律关系性质和行为效力不同的释明（转贴现合同法律关系无效、真实交易关系有效，双方的法律关系根据真实交易关系确定）。

  如果原告主张转贴现合同下违约责任，被告主张转贴现合同系虚假意思表示而无效，则“双方的法律关系性质及其效力是什么”就是当事人诉辩所形成的争议焦点。法院进一步的释明就可归纳为“如果法院认定转贴现合同无效，则原告的请求为何及其理由”。如果原告在该争议焦点下提出了请求，则这种释明在客观上形成原告提出预备合并之诉的效果：先位请求是请求继续履行合同或者请求其他违约责任；如果转贴现合同系虚假合意而无效，则按照真实交易关系请求被告承担真实合意下的违约责任。如果原告未在法院释明的观点下作出提出其他请求的意思表示（包括经解释的意思表示），则视为原告未作出备位请求，一审对该问题不宜作出判决，二审法院亦不应改判，但原告可另行起诉。

  一审支持先位请求，则无需就备位请求作出判决，如果二审法院驳回先位请求，支持备位请求，因一审法院均已就该问题作出实质性审理，可直接改判，无需发挥重审。如果一审法院未释明，则与前述不宜发回重审的理由相同，二审法院仅应就先位请求作出判决，除非双方当事人均同意，否则不宜对备位请求判决。

  （六）第104条所规定的追加当事人的释明与第102条不一样，它是在法律关系性质和行为效力不同释明上的更进一步，是由法律关系性质和行为效力所决定的当事人不同而产生的释明。如前所述，在因法律关系、诉讼请求导致的当事人发生明显的变化的释明中，现行制度框架内，很难采用“主观的预备合并之诉”的方式实现。

  以第104条的规定为例，原告以转贴现合同起诉单个银行，在请求权基础上是违约责任请求权。如果该合同系多链条交易中的一环且被认定为虚伪合意而无效，则对该被告的请求权为侵权责任请求权（或缔约过失责任请求权，有争议），对实际用资人则为借款合同的违约责任请求权，对别的金融机构亦为侵权责任。由此，先位请求和备位请求所涉及的纠纷事实不同、法律关系不同、请求权基础不同，尤其是当事人不同。此时，法院如果将“如果合同无效，则原告请求被告及其他主体承担何种责任”作为争议焦点，则意味着需要先把其他主体作为本案被告才有必要性，而且，前文所述其他的程序安定性以及上诉等问题均会出现。所以，第104条不宜直接将“如果合同无效，则原告请求被告及其他主体承担何种责任”作为争议焦点，而应将“如果合同无效，则原告请求被告承担何种责任以及能否在本案中判决”作为争议焦点。当然，如果原告在第二个争点下明确变更诉讼请求并申请追加当事人，则另当别论。此时，法院的审理对象就是第104条所规定的针对实际出资人的违约责任、针对别的金融机构的侵权责任（或缔约过失责任）。否则，法院应以虚假合意无效为依据，驳回其先位请求，以第104条程序法上的理由为依据，驳回其诉讼请求，但可另行起诉。

  当然，如果案外人的责任无需在同一诉讼中合一处理，则采取预备合并方式也是可行的，此时备位请求与对案外人的请求构成了两个独立的诉且无需合一处理。第103条第2款“出资银行拒绝追加参与交易的别的金融机构为被告的，人民法院在确定别的金融机构的过错责任范围时，应当将未参加诉讼的当事人应当承担的相应份额作为考量因素，相应减轻本案当事人的责任”的规定说明，在原告起诉实际出资人以及其中一家金融机构（通常是直接交易对手）的诉讼中，由于别的金融机构与本案金融机构的过错责任并非必须合一处理。此时法院无须释明，直接就该诉讼标的作出判决即可。

  从诉讼标的的角度看，上述结论就更具有合理性：按照从纠纷事实、法律关系、诉讼类型到请求权/法定事由这种谱系化的诉讼标的的构造或者思考方法，[4]出资银行以前手过桥银行作为被告请求承担违约责任的诉讼标的，在纠纷事实上则主要基于双方签订的转贴现合同以及出资银行在票据到期时未获付款，在法律关系上是合同法律关系，在诉讼类型上则为给付之诉，则请求权基础上则为合同法第107条等。但是，在出资银行以实际用资人和交易链条上的别的金融机构为被告，要求实际用资人承担还款责任、别的金融机构承担缔约过失责任或者侵权责任的诉讼标的，在纠纷事实上就不单单是与前手签订的合同以及票据到期未获付款的事实，还包括与实际用资人达成的融资合同、与前手的真实合意是资金通道服务合同、其他前手银行均明知与其前后手之间的转贴现合同为虚伪合意等等事实，换言之，纠纷事实或者生活事实大大扩展。法律关系上则是，出资银行与前手之间、前手与其前手直至转贴现行之间、贴现行与贴现申请人之间的转贴现合意和贴现合意均为虚假。事实上是分别与实际用资人构成借款合同、与其他前手之间形成资金通道服务合同等。因此，在法律关系上也明显不同。在请求权基础上，则分别为基于借款合同的偿还借款及利息的请求权及其法律规范、基于虚伪合意无效产生的缔约过失责任或者是基于违反法定义务而产生的侵权责任等等。一言以蔽之，无论采取广义还是狭义的诉讼标的概念，两个诉讼均构成了不同的诉讼标的。所以，通过法院归纳争点的方式变更诉讼请求、追加当事人，就只能构成诉的变更，此时以“主观的预备合并之诉”对其进行构造，不仅过于复杂，而且会产生当事人程序安定性等程序保障等问题。

  由此可知，第104条规定之下，出资银行起诉多链条交易中的前手银行的诉讼中，一审法院未释明而直接判决败诉的，二审法院不应发回重审，亦不应在释明后追加其他当事人直接改判。

  （一）释明需要兼顾辩论主义、处分权原则、法官中立原则，具有实现实体真实、防止裁判突袭、纠纷一次性解决的多种功能及作用，其范围、边界及方法亦应以此为判断标准，并作具体和类型化的分析。

  （二）在《新证据规定》第53条之下，中国法上的释明应与争点整理、诉的预备合并、选择合并等相关制度和做法相配合，并同时照顾到中间判决等制度缺失的制度环境：在涉及诉讼请求的变更问题上，以归纳争点并形成实质上的预备合并之诉或选择合并之诉的方式释明；在涉及当事人变更的释明上，要看到“主观的预备合并之诉”存在的难点及其程序上的复杂性，以两个诉讼解决该纠纷更加有助于纠纷解决的效率；应当重视当事人在诉讼中的意思表示兼具实体法和程序法的双重效果，并在意思表示的基础上理解当事人是否提出了诉讼请求、提出抗辩或行使了抗辩权。

  （三）一审在涉及诉讼请求变更等问题上未释明的，未变更前的诉讼请求具有获得实体判决的必要性，同时涉及到当事人的审级利益等问题，因此二审法院不应发回重审；在涉及当事人变更的问题上未释明的，更应如此，未释明不应发回重审；在涉及抗辩或抗辩权的问题上，则贯彻意思表示解释及保护审级利益等规则。

  （四）《九民纪要》关于释明的规定，应在归纳争议焦点的方式方法上着力：根据不同的释明内容，以释明的制度目标为依归，类型化地处理，不可盲目扩张。第36条第2款应作限缩解释，以防侵害当事人的审级利益并同时注意同时履行判决的效力范围。第104条所规定的释明用争点的方式呈现，不应以形成“主观的预备合并之诉”为目标，但不排除原告直接变更诉讼请求。换言之，《九民纪要》的释明，均应以《新证据规定》第53条的规定重新构造。

  [1] 姜世明《民事诉讼法（上册）》（修订五版），新学林出版股份有限公司2012年版，第334-337页。

  [2] 姜世明《民事诉讼法（上册）》（修订五版），新学林出版股份有限公司2012年版，第335页。

  [3] 曹志勋：《论我国法上确认之诉的认定》，载《法学》2018年第11期。

  [4] 王亚新、刘君博、陈杭平：《中国民事诉讼法重点讲义》，高等教育出版社2017年版，第10-11页。